Frank Dierker

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Tätigkeitsschwerpunkte:

  • Baurecht
  • Architektenrecht
  • Immobilienrecht
  • Vertragsrecht (Werkvertragsrecht)
  • Allgemeines Zivilrecht
  • Handwerksrecht

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(Online-Veröffentlichung von RA Dierker)

I.
Formelle und materielle Illegalität

Das Bauordnungsrecht weist die Besonderheit auf, dass zwischen formellen und materiellen Verstößen gegen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu unterscheiden ist.

Beispiele: Ein genehmigungsbedürftiges Objekt wird ohne Baugenehmigung ausgeführt; allerdings entspricht die Maßnahme in jeder Hinsicht den materiellen Baurechtsvorschriften. Aufgrund einer (rechtswidrigen, aber unanfechtbaren) Baugenehmigung wird ein Gebäude errichtet, das dem materiellen Baurecht nicht entspricht. Ein Vorhaben, für das eine Baugenehmigung nicht erforderlich ist, verstößt gegen das materielle Baurecht. Ein Vorhaben, für das ein Genehmigungserfordernis besteht, wird ungenehmigt und zugleich unter Verstoß gegen das materielle Recht ausgeführt.

1. Ein genehmigungsbedürftiges, aber nicht genehmigtes Bauvorhaben ist formell illegal. Auch eine von der Baugenehmigung abweichende Bauausführung ist formell illegal und kann unterbunden werden. Die Bauherren machen in diesen Fällen häufig geltend, die Maßnahme als solche sei doch genehmigt, und die geänderte Bauausführung sei ohne weiteres genehmigungsfähig. Deshalb sei es nicht gerechtfertigt, die Maßnahme insgesamt stillzulegen. Dieser Einwand verkennt, dass jedenfalls dann, wenn die Abweichung nicht ausnahmsweise einen abtrennbaren Teil der Baugenehmigung betrifft, die ganze Anlage formell illegal wird. Es handelt sich insgesamt um einen Schwarzbau, für den eine Genehmigung nicht vorliegt. Ob die Änderung des Vorhabens dem materiellen Recht entspricht, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Selbst wenn insoweit keine ernsthaften Zweifel bestehen, sind die Bauarbeiten einzustellen, bis eine Nachtragsgenehmigung die Übereinstimmung des genannten Vorhabens mit dem materiellen Recht feststellt.
Ein genehmigtes Vorhaben ist formell legal; auf die Rechtslage kommt es grundsätzlich nicht an. Stellt sich nachträglich ein Rechtsverstoß fest, kann die Behörde die Fortsetzung der Bauarbeiten nicht etwa unter Berufung auf die materiellen Bauvorschriften untersagen. Sie muß zunächst die Baugenehmigung auf der Grundlage von § 48 VwVfG zurücknehmen und ggf. die sofortige Vollziehung der Rücknahme anordnen, um die formelle Legalität zu beseitigen. Erst dann kann sie dem materiellen Recht durch den Erlaß einer bauaufsichtlichen Verfügung Geltung verschaffen.

2. Wird eine genehmigungsfreie Maßnahme begründet, kann von formeller Illegalität an sich keine Rede sein, weil es ja gerade nicht des formellen Aktes der Erteilung einer Baugenehmigung bedarf, um die Bauarbeiten ausführen zu dürfen.
Ist ein Vorhaben genehmigungsfrei, erfordert es aber wegen Abweichung vom materiellen Recht eine Befreiung, ist es vor deren Erteilung formell illegal, so dass die Bauarbeiten ohne weiteres stillgelegt werden können, zumal außer der formellen Illegalität auch ein materieller Baurechtsverstoß vorliegt, solange die Abweichung nicht durch einen entsprechenden Bescheid illegalisiert ist.

3. Wird eine genehmigungsbedürftige Baulichkeit ohne Genehmigung ausgeführt und widerspricht sie auch dem materiellen Baurecht, kann die Bauaufsichtsbehörde die Arbeiten wegen des formellen Bauverstoßes unterbinden und die Gründe ihrer Stillegungsverfügung allein darauf stützen, die Maßnahme widerspreche den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, indem es an der notwendigen Baugenehmigung fehle.
Stellt die Behörde bei der Stillegung einer formell illegalen Maßnahme Überlegungen zum materiellen Baurecht an und lässt diese in die Begründung ihrer Entscheidung einfließen, so ist folgendes zu beachten:
Bauordnungsrechtliche Verfügungen sind nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. § 40 VwVfG, § 114 VwGO) zu treffen. Eine ordnungsgemäße Ermessensbetätigung verlangt indessen zunächst eine zutreffende Erfassung des Sachverhalts, der Anlaß zum bauaufsichtlichen Einschreiten gibt, und zudem eine fehlerfreie Beurteilung der rechtlichen Gegebenheiten. Sind nun die Erwägungen der Behörde zum materiellen Recht unzutreffend, ist die Entscheidung notwendigerweise ermessensfehlerhaft.

II.
Beseitigungsanordnung

Eine Beseitigungsanordnung ist grundsätzlich nur bei formeller und materieller Illegalität statthaft.
Erfordert der Abbruch eine Beseitigung der Bausubstanz in nennenswertem Umfang, setzt das Abbruchverlangen die materielle Rechtswidrigkeit des Vorhabens und darüber hinaus das Fehlen einer einmal bestehenden Übereinstimmung mit dem materiellen Recht voraus, die zum Bestandsschutz geführt hätte. Dieses ist bei jeder Beseitigungsanordnung zu prüfen.
Ist eine Baulichkeit formell illegal und kann der Abbruch ohne Eingriff in die Bausubstanz erfolgen, wie etwa bei fest aufgestellten Wohnwagen, die als bauliche Anlage gelten, ist es nicht fehlerhaft, wenn die Ermessensentscheidung allein auf die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts abstellt. Gleiches gilt, wenn der Substanzverlust nicht wesentlich ist und die Anlage unschwer wieder hergestellt werden kann, etwa bei einer Werbeanlage. Hier steht die Beseitigungsverfügung faktisch in der Nähe eines Nutzungsverbotes.
Verstößt eine Nutzung gegen das formelle und das materielle Baurecht, kommt als bauaufsichtliche Maßnahme lediglich eine Nutzungsuntersagung in Betracht. Weitergehende Eingriffe, etwa die Anordnung, das formell und materiell illegal genutzte Gebäude abzubrechen, scheiden aus, wenn nur die Nutzung rechtswidrig ist, während die Bausubstanz als solche mit einer anderen Nutzung dem materiellen Recht entsprechen würde.

III.
Nutzungsuntersagung

Wird eine genehmigungspflichtige Baulichkeit abweichend vom Regelungsgehalt der erteilten Genehmigung genutzt, kann die Bauaufsichtsbehörde dieses unterbinden. Hierbei ist die Nutzungsuntersagung in der Regel schon durch die formelle Illegalität gerechtfertigt. Es ist ermessensfehlerfrei, wenn die Bauaufsichtsbehörde einer illegalen Nutzungsaufnahme mit bauaufsichtlichen Maßnahmen begegnet. Anders kann es sich ausnahmsweise nur verhalten, wenn die Nutzungsaufnahme offensichtlich genehmigungsfähig ist, wenn sie ihre materiell-rechtliche Zulassungsfähigkeit also nach Grade aufdrängt. Es muß sich um ein einfaches und einwandfrei abschließend zu beurteilendes Vorhaben handeln.
Nach absolut herrschender Meinung reicht für eine Nutzungsuntersagungsverfügung mit einem vorläufigen Verbot die formelle Illegalität bereits aus.

IV.
Stillegungsverfügung

Auch hier reicht allein die formelle Illegalität aus, eine Stillegungsverfügung zu erlassen. Fragen zur materiellen Illegalität stellen sich allenfalls dann, wenn es um ein genehmigungsfreies Vorhaben nach § 67 BauO NRW geht. Regelmäßig wird es dann jedoch so sein, dass eine Stillegungsverfügung nur in Betracht kommt, wenn das gegenständliche Bauvorhaben
– zwar grundsätzlich genehmigungsfrei – wegen Abweichung vom materiellen Recht einer Befreiung bedarf. Bis zur Erteilung der Befreiung ist das Bauvorhaben dann wiederum ebenfalls formell illegal.

gez. Dierker