Frank Dierker

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Tätigkeitsschwerpunkte:

  • Bau- und Architektenrecht
  • Immobilienrecht
  • öffentliches Baurecht
  • Vergaberecht
  • Handwerks- und Gewerberecht
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Geänderte Rechtsprechung (erschienen in der Zeitschrift Meister-Brief, Ausgabe 4/2019)

Der Bundesgerichtshof hat in der jüngeren Vergangenheit unter Änderung jahrzehntelanger
Rechtsprechung zwei interessante Urteile veröffentlicht, die im Folgenden kurz dargestellt
werden.
I. BGH – VII ZR 34/18 – Urteil vom 08.08.2019

  1. Einigen sich die Parteien nicht über die Preisbildung des neuen
    Einheitspreises für Mengenmehrungen gem. § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, enthält
    der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu
    schließen ist.
  2. Die im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmenden
    Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass der neue Einheitspreis
    auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener
    Zuschläge zu bemessen ist.

Vor der zitierten Entscheidung war es so, dass bei Bauverträgen unter Einbeziehung
der VOB/B die Preise für Massenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B aus dem
Vergütungsgefüge des Ursprungsvertrages hergeleitet werden mussten. Es galt der
Grundsatz:

„Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis
(sogenannte korbion´sche Formel).“

Zur Thematik der Massenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hat der BGH – VII
ZR 34/18 – mit Urteil vom 08.08.2019 dieser seit Jahrzehnten geltenden Praxis einen
Riegel vorgeschoben. Die vorkalkulatorische Preisfortschreibung gilt nicht mehr.

Es entspricht weiterhin grundsätzlich einhelliger Bewertung des Urteils des BGH – VII
ZR 34/18 – vom 08.08.2019, dass die vorkalkulatorische Preisfortschreibung auch
nicht mehr für den Fall der geänderten Leistung nach § 2 Abs. 2 VOB/B und der
zusätzlichen Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B geltend wird (vgl. Althaus BauR 2019,
1501f.).

Bei Massenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sowie geänderten Leistungen
nach § 2 Abs. 5 VOB/B und zusätzlichen Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B ist bei der
Ermittlung der Preise die Kalkulation des Ursprungsvertrages grundsätzlich nicht mehr
der ausschlaggebende Faktor. Vielmehr ist ein neuer Einheitspreis nach den
tatsächlich erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge zu bemessen.

Entsprechend hat der Unternehmer jetzt die Möglichkeit, bei Massenmehrungen oder
Nachträgen einen schlechten Vertragspreis aus der Urkalkulation herausziehen und
einen auskömmlichen Einheitspreis zu generieren.

Hiermit korrespondiert der zum 01.01.2018 eingeführte § 650c Abs. 1 BGB wo für
Nachträge die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für
allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn gelten sollen.

II. BGH – VII ZR 46/17 – Urteil vom 22.02.2018

  1. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt,
    kann ihm Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner
    Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB
    seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mangelbeseitigungskosten
    bemessenen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
  2. Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt,
    kann den Schaden in der Weise bemessen, dass er im Wege einer
    Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch
    das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers
    stehenden Sache ohne Mangel und den tatsächlichen Wert der Sache mit
    Mangel ermittelt. Hat der Besteller die durch das Werk geschaffene oder
    bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung
    vorgenommen wurde, kann er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös
    wegen des Mangels der Sache bemessen.

Mit der zuvor zitierten Entscheidung hat der BGH die Bewertung einer Rechtsfrage
geändert, die bereits seit Einführung des BGB im Jahr 1900 Geltung gehabt haben
dürfte.

Machte der Bauherr kleinen Schadensersatz geltend, so hatte er bislang einen
Anspruch auf Entschädigung in Höhe derjenigen Kosten, die eine Mängelbeseitigung
verursachen würde (fiktive Mängelbeseitigungskosten) unabhängig davon, ob der
Mangel nun beseitigt wird oder nicht.

Dieser Variante hat der BGH nunmehr eine Absage erteilt. Saniert der Bauherr nicht,
so kann er Ersatz nur verlangen in Höhe des merkantilen Minderwertes. Handelt es
sich beispielsweise um einen Mangel, der praktisch keinen Einfluss auf die
Funktionstauglichkeit der Werkleistung hat, so kann eine verbleibende merkantile
Wertminderung gegen Null gehen. Es ist dann aus rechtlichen Gründen unerheblich,
ob die Sanierungskosten tatsächlich hoch wären oder nicht.

Wird ein Bauhandwerker von einem Bauherren in Anspruch genommen, so sollte er
zunächst auf sein Nachbesserung bestehen. Hat demgegenüber der Bauhandwerker
– gegebenenfalls wegen Fristablaufes – keinen Anspruch mehr auf Durchführung der
Sanierungsarbeiten, so wird er unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung zu
klären haben, der ob der Bauherr den Mangel beseitigen lässt oder nicht.

Wird eine Sanierung nicht durchgeführt, so ist der Bauherr auf Zahlung einer
Entschädigung in Höhe des merkantilen Minderwertes reduziert.

Wie genau die Differenz zwischen den hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel
und den tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel zu beziffern ist, hat der BGH in der
zitierten Entscheidung nicht dargelegt. Die Berechnung des Mindererlöses ist daher
offen. Es besteht aktuell ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit.

gez.

Frank Dierker
Fachanwalt Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Lehrbeauftragter für Baurecht