Frank Dierker

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Tätigkeitsschwerpunkte:

  • Baurecht
  • Architektenrecht
  • Immobilienrecht
  • Vertragsrecht (Werkvertragsrecht)
  • Allgemeines Zivilrecht
  • Handwerksrecht

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(erschienen in: Tür+Tor-Report, „Brandschutztreff 2002“, Heft Nr. 1 2003, S. 40 ff, Veröffentlichung RA Dierker)

erschienen im Beitrag Brandschutztreff 2002
von Clarissa Cordroch / Bundesverband Metallim Tür+Tor-Report, Heft Nr. 1 2003, S. 40 ff.
(…) RA Frank Dierker, Fachanwalt für Verwaltungsrecht der Kanzlei Höser & Partner in Frechen, referierte zum Schuldrechtsmodernisierunggesetz, das am 1.1.2002 in Kraft getreten ist, und zur „VOB 2002“.
Anlass für die Schuldrechtsreform war das Europarecht. Deutschland war gehalten, drei EU-Richtlinien in Deutsches Recht umzusetzen:
• Verkauf beweglicher Sachen von einem Unternehmer an einen Verbraucher
(Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie 1999/44/ EG)
• schleppend zahlende Geschätspartner (Zahlungsverzug-Richtlinie 2000/35/EG)
• elektronischer Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie 2000/317 EG).
Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nimmt gravierende Eingriffe insbesondere zum Kauf- und Werkvertragsrecht vor. Hieraus ergeben sich auch Auswirkungen auf das Baugewerbe.
Die Änderungen (siehe Kasten), die sich durch das Schuldrechtsmodemisierungsgesetz im Werkvertragsrecht ergeben, beziehen sich vornehmlich auf das Gewährleistungsrecht (§§ 633 – 638 BGB wurden neu gefasst). Eine Ergänzung des Werkvertragsrechts der §§ 631 ff. BGB um spezielle Normen zum Bauvertrag ist wiederum nicht erfolgt.
Ausgehend von den Änderungen des Bürgerlichen Gesetzbuches musste die VOB/B ebenfalls überarbeitet bzw. angepasst werden.

Die Änderungen im Werkvertragsrecht
§ 632 Abs. 3 BGB (Vergütung eines Kostenvoranschlages)Es wurde ein dritter Absatz hinzugefügt. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass ein Kostenvoranschlag im Zweifel nicht zu verfgüten ist.
Damit ist grundsätzlich keine Neuregelung verbunden. Diese Bestimmung setzt ohnehin vorhandene Rechtsprechung um.
Die Auswirkung auf das Baugewerbe dürfte gering sein.Falls der Unternehmer für die Erstellung eines Kostenvoranschlages Geld verlangen will, so sollte er auf jeden Fall (wie schon früher) ausdrücklich darauf hinweisen.§ 633 BGB (Sach- und Rechtsmängel)Nach § 633 Abs. 1 BGB hat der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
Hierin ist eine Konkretisierung des § 631 Abs. 1 zu sehen, wonach der Unternehmer die Herstellung des versprochenen Werkes schuldet.
Nach § 633 Abs. 2 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wennes sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonstfür die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
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Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) hat die VOB/B am 1. September 2002 neu herausgegeben.
Diese Neufassung der VOB wird die Verdingungsordnung für Bauleistungen VOB 2000 in Kürze ersetzen.Beim Abschluss von Bauverträgen gilt es, wie vorher auch, präzise darauf zu achten, welche Leistungsverpflichtungen übernommen werden.
Das Augenmerk sollte hierbei darauf gerichtet sein, ob zu einzelnen Leistungsumfängen konkrete technische Vorgaben gemacht werden, die möglicherweise erhöhte Anforderungen stellen.
Der vom Gesetzgeber zuvor verwandte Begriff „zugesicherte Eigenschaften“ wurde gestrichen. Praktische Auswirkungen ergeben sich hieraus jedoch nicht. Die Zusicherung von Eigenschaften durfte im allgemeinen der Vereinbarung über die Beschaffenheit des Werkes entsprechen.
Die Sachmängelhaftung wird wirksam, wenn ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge hergestellt wird. Besonders klärungsbedürftig ist der Fall. wenn ein Werk in zu geringer Menge hergestellt wurde. Dieses Problem kann beispielsweise aufkommen, wenn statt 15 Stahlkonstruktionen nur 14 geliefert und montiert wurden.
§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB eröffnet dem Besteller die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten, wenn die Pflichtverletzung des Unternehmers nicht unerheblich ist.An dieser Steile muss man vorausschicken, dass nach der Schutdrechtsreform der Begriff „Wandlung“ durch den Begriff „Rücktritt“ ersetzt wurde.
Liefert der Unternehmer mithin zu wenig, ergibt sich nach dem Gesetzeswortlaut für den Besteller des Bauwerkes die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten. Gerade bei der Abwicklung von Bauverträgen wo es um unbewegliche Sachen geht, ist dies nicht sinnvoll.
Deshalb sollte man beim Abschluss von Bauverträgen darauf achten, dass eine Rückabwicklung des Vertrages ausgeschlossen wird.Das Werkvertragsrecht wurde um eine Bestimmung ergänzt, die die Rechte des Auftraggebers bei Mängel des Werkes und die jeweils anzuwendenden Bestimmungen enthält (§§ 280 ff. BGB und §§ 323 ff. BGB).
Zu nennen sinddie Nacherfüllung gemäß § 635 BGB,die Selbstvornahme und Ersatz der erforderlichen Aufwändungen gemäß § 637 BGB,der Rücktritt gemäß §§ 636, 323 Abs. 5 BGB,die Minderung gemäß § 638 BGB,der Schadenersatz gemäß §§ 636, 28o, 281, 311 a BGB,der Ersatz vergeblicher Aufwändungen gemäß § 284 BGB.Bis zur Abnahme hatte der Besteller Anspruch auf Herstellung eines mangelfreien Werkes nach § 633 Abs. 1 BGB.
Er kann den Anspruch nach § 635 BGB auf Nacherfüllung schon vor der Abnahme geltend machen. Nach der Abnahme kann er sich zunächst nur den Anspruch auf Nacherfüllung nach § 635 BGB geltend machen. Erst, wenn der Unternehmer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Nacherfüllung leistet, kann der Besteller zu einem anderen Rechtsbehelf übergehen. Dem Unternehmer ist anzuraten, nichts unversucht zu lassen, den ordnungsgemäßen Zustand des Bauwerkes herzustellen, wenn der Besteller ihn berechtigterweise hierzu aufgefordert hat. Selbst, wenn Zweifel bestehen, ob ein Mangel vorliegt, ist anzuraten, eine einvernehmliche Lösung zu finden.
Bleibt der Unternehmer des Bauwerkes nach Fristsetzung zur Mängelbeseitigung untätig, kann der Besteller den Mangel nach § 637 BGB selbst beseitigen und verlangen, dass ihm die Aufwändungen ersetzt werden. Auch kann der Besteller vom Unternehmer einen Kosten-vorschuss für die Mängelbeseitigung verlangen.Vor der Novellierung des Schuldrechtsgesetzes kam ein Rücktritt bzw. eine Wandlung nur dann in Betracht, wenn vorab eine Fristsetzung und Ablehnungsandrohung ausgesprochen wurden.
Nach dem neuen Gesetz ist dies nicht mehr nötig. Die vom Besteller gesetzte Frist zur Nacherfüllung gemäß § 635 BGB reicht aus. Nach Ablauf der Frist kann der Besteller sofort den Rücktritt erklären.
Trotz dieser Regelung dürfte der Rücktritt bei Bauverträgen auch in Zukunft keine große Bedeutung haben.Statt Rücktritt kann der Besteller eine Minderung gemäß § 638 BGB verlangen, wenn der Unternehmer die gesetzte Frist zur Nacherfüllung verstreichen lässt.
Auch in diesem Fall gilt: Eine vorangegangene Fristsetzung mit Ablehnungsdrohung wie zuvor nach § 634 Abs. i BGB a.F. bedarf es nicht mehr. Deshalb ist dem Unternehmer nur anzuraten, umgehend tätig zu werden, wenn der Besteller Fristen zur Mangelbeseitigung setzt.Der Unternehmer verletzt seine vertraglichen Pflichten nach § 280 Abs. 1 BGB, wenn er dem Besteller kein mangelfreies Werk verschafft. Er ist nach § 280 Abs. 1 BGB zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er die Pflichtverletzung zu vertreten hat.
Auch hier gilt: Verstreicht die gesetzte Frist zur Nacherfüllung, kann der Besteller direkt auf Schadenersatz übergehen. Deshalb ist es für den Unternehmer äußerst wichtig, bei Mangelrügen des Bestellers sofort tätig zu werden. Sonst besteht die Gefahr, dass der Besteller direkt weitere Gewährleistungsrechte geltend macht und den Unternehmer darauf hinweist, er habe sein Recht auf Nacherfüllung nach § 635 BGB verloren.
Die Verjährungsfrist für Arbeiten an einem Bauwerk beträgt auch nach dem neuen Recht fünf Jahre. Ansonsten gilt jedoch nach § 634 a Nr. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist. (§ 195 BGB) von drei Jahren. Diese Verjährungsfrist gilt beispielsweise, wenn Gutachten anzufertigen sind.
Ein Sachverständiger haftet mithin für sein Gutachten (falls er privat beauftragt wurde) drei Jahre.Leider wurde im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB so einschneidend verändert, dass spezielle Normen für das Bauvertragsrecht aufgenommen wurden. Dies ist ganz klar ein Versäumnis des Gesetzgebers.
Nichtsdestotrotz ist jetzt mit den aktuellen Gesetzen umzugehen.Auch die VOB/B musste im Nachgang der Schuldrechtsmodernisierung aktualisiert werden. Sie wird in Kürze die VOB 2000 ersetzen. Markante Änderungen der VOB 2002 sind insbesondere
§ 13 Nr. 1 VOB/B (Mängelansprüche)
§ 13 Nr. 4 VOB/B (Gewährleistungsfrist)
§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Sätze 2 u 3 VOB/B (Neubeginn der Verjährung)
§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B (Verzug und Verzugszinssatz)
§ 17 Nr. 4 VOB/B (Ausschluss der Bürgschaft auf erste Anfordern).
Der DVA hat in den Vorbemerkungen zur VOB 2002 ausgeführt, dass die VOB/B trotz des Gesetzes zur Schuldrechtsmodernisierung ein privilegiertes Regelwerk bleiben soll. Das bedeutet: Das Klauselwerk wird insgesamt für ausgewogen gehalten, wenn die VOB/B als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde. Eine so genannte isolierte Inhaltskontrolle findet dann nicht statt. Gegen die Wirksamkeit einzelner Bestimmungen können keinerlei Bedenken erhoben werden. Dennoch stellt sich die Frage, ob die VOB/B noch als ausgewogenes Regelwerk angesehen werden kann.
Die Gewährleistungsfrist wurde verdoppelt (statt zwei vier Jahre). Mängelrügen führen zu einer Unterbrechung und damit zu einem neuen Fristablauf von zwei Jahren. Eine solche Regelung enthält das BGB nicht. Vereinbart man üblicherweise unter Einbeziehung der VOB/B eine fünf-jährige Gewährleistungsfrist, führt eine Mangelrüge des Auftraggebers kurz vor Ablauf der Gewährleistung zu einer Frist von fast sieben Jahren.
Es ist geübte Praxis, dass gerade größere Auftraggeber vor Ende der Gewährleistungsfrist noch einmal Begehungen durchführen und anschließend Mängelrügen versenden. Die Konsequenz ist für den Auftragnehmer äußerst nachteilig.
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B schließt die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen des Auftragnehmers aus, wenn er über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde. Eine entsprechende Vorschrift kennt das BGB nicht.
Nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B wird dem Auftraggeber grundsätzlich eine Zahlungsfrist von zwei Monten eingeräumt.
Nach § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB befindet sich der Auftraggeber im Falle einer Nichtzahlung von einem Monat bereits in Verzug.
Allein die vorstehenden Ausführungen machen deutlich, dass die Vorbemerkungen des DVA zur VOB 2002, wonach die VOB/B im Ganzen als ausgewogen anzusehen sei, nicht kritiklos übernommen werden können. Unternehmer sollten grundsätzlich überlegen, ob sie bei Ab-schluss von Bauverträgen die VOB/B als Ganzes noch vereinbaren.
Der Gesetzgeber hatte im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung die Chance, das Werkvertragrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches unter Einführung ergänzender Bestimmungen zum Bauvertragsrecht sachgerecht – auch im Sinne der Bauindustrie – zu ändern. Diese Chance wurde vertan.
Man hat der Bauindustrie Steine statt Brot gegeben. Auch zur VOB 2002 gilt grundsätzlich nichts anderes. Hier war der DVA allerdings durch die Vorgaben des Gesetzgebers im Rahmen der Schuld-rechtsmodernisierung bereits gebunden. (…)

Frank Dierker
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Rechtsanwälte Dr. Höser, Dierker & Partner